根据《工程咨询行业管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号）第二条所述，工程咨询“是遵循独立、公正、科学的原则，综合运用多学科知识、工程实践经验、现代科学和管理办法，在经济社会发展、境内外投资建设项目决策和实施活动中，为投资者和政府部门提供阶段性或全过程咨询和管理的智力服务”。

工程咨询，可以从不同的角度加以分类，比如从客户角度、服务环节等。从服务范围看，工程咨询包括规划咨询、项目咨询（包括项目可行性研究报告、项目申请报告、政府和社会资本合作项目咨询等）、评估咨询(包括各级政府及有关部门委托的对规划、项目建议书、可行性研究报告、PPP项目实施方案、初步设计的评估、项目概预决算审查等)、招标代理以及全过程工程咨询等。

实践中，工程咨询在工程建设全过程中皆有体现，常见的可行性研究报告、勘察设计、工程造价、工程监理等，都是工程咨询的一个方面，是工程建设顺利推进必不可少的环节。而在工程咨询过程中，法律风险的防范往往重视不够。

防范法律风险的重要性

工程项目投资巨大，社会影响广泛

工程项目较之一般项目而言，投资金额大，社会影响广泛，往往涉及民生、地区发展、社会稳定等等，如不重视其中法律风险的防范，可能阻碍项目的顺利推进，从而产生重大的社会影响。

比如，总投资高达上千亿元的港珠澳大桥项目，是世界建筑史上里程最长、投资最多、施工难度最大，也是最长的跨海大桥。而在实施过程中，除了需要攻克技术难关外，还需要解决内地、香港、澳门三地跨界通行政策的协调问题，否则将给大桥的实际使用产生重大的障碍。港珠澳大桥作为世界上第一座联通三个独立关税区的大桥，三地各有不同的法律体系，通车政策和运营管理没有完整的先例可循，通行政策的制定，既需要考虑并尊重三地法律体系的差距，也需要各方在一定程度上对现有法律与制度有所突破及创新。经三地政府长达数年的调研、协商，最后终于出台了三地跨界通行政策，保障了大桥的通行。

法律关系复杂 涉及众多主体

工程建设过程中，参与主体众多，法律关系复杂，各方的利益诉求及交易目标往往各不相同。以PPP项目为例，PPP项目包括政府、各类投资人、融资方、工程实施方、运营方等众多参与主体，涉及政府与项目投资人之间的关系、政府与项目公司之间的特许经营法律关系，以及相关主体间的融资关系、施工合同关系，等等。除了各方利益诉求多样以外，不同的法律关系前后交织，任一环节的核心法律风险往往也会引起其他环节的法律风险，产生“连锁反应”。因此，需要梳理其中的法律关系、根据法律风险评估，平衡各方的利益诉求。

政策性强 法规政策变化快

从2000年至今，国家相关部门对工程建设投资出台的法律政策文件数量众多，且该类政策文件要求变化较快。以“BT”模式为例：

2003年2月《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）提出，“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。”

2012年12月24日《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预〔2012〕463号）提出，“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等，不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。”

2015年6月25日《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金[2015]57号)提出，对采用建设-移交（BT）方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。

2017年4月26日《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)提出，地方政府举债一律采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式，除此以外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。

从前述法规及政策变化可以看出，对于“BT”模式，是一个从“鼓励”到“不得”的逐渐规范化的过程，而该类政策变化对过去十几年工程建设投资的模式选择及变化产生了重大的影响。如果未能及时了解法规政策跟进政策变化，则可能导致项目不合规而无法落地，投资人不能实现其投资收益。

新型、疑难问题层出不穷

随着法规及政策的不断发展、完善，工程投资建设的模式越来越多样化的同时，新型、疑难问题也层出不穷。如目前对于ABO模式的合规性，以及是否属于政府方变相融资举债的争议问题，铁路+TOD联动开发中如何突破现行土地管理制度的特殊政策以及上位法律及实操细则缺位问题，EPC+F是否涉嫌构成政府方违规变相融资举债问题，等等。前述问题均涉及工程投资建设项目的交易结构设计，需要关注其中的法律风险，并根据项目实际情况设置合理的交易结构、制定相应的风险分配机制及处理机制，才能保障项目的实施。

法律风险有哪些

工程项目的不同阶段，主要实施内容不同，其主要法律风险也有所不同。

项目实施前法律风险

在工程项目实施前，需要关注的主要是项目前期程序合规性风险，包括：是否已经履行了项目前期立项审批程序；属于PPP项目的是否履行了“两评一方案”的PPP项目前期程序；项目的投资、建设主体的选择方式及程序是否合规，等等。

在目前实践中，尤为需要关注的是政府直接投资类以及PPP项目的合规性问题，合规性与否直接关系到是否构成政府隐形负债，从而可能导致需要被整改或者终止的法律风险。对于政府方而言，未依法依规实施项目，则相关部门需要承担相应的审计风险。对于投资人而言，如项目被整改或者被终止的，则可能导致投资收益无法实现。

项目实施过程中的法律风险

在项目实施过程中，需要关注的主要是法律政策变更的风险，一般法律变更是指任何适用法律、法规或本级以上政府职能部门制定的具有普遍性、强制性约束力的规章、政策文件等的实施、颁布、修改、废除或对其解释或执行的任何变动等，该类变更将对工程项目各方的权利义务或经济利益造成重大不利影响。

在目前实践中，较为常见的问题包括：（1）法律变更的界定，原来法律政策规定不明确而新出台的文件重新明确了的相关问题，是否属于法律政策变更。如《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预[2017]87号）明确提出，政府购买服务不能购买工程是否属于法律变更的问题。（2）是否需要根据新出台的政策，对原有项目交易进行调整等。

一个项目某个阶段的法律风险，并不只影响该阶段的实施，可能会给项目后续实施埋下“隐性地雷”。一个项目不同阶段的法律风险，并不是完全割裂的，在衡量一个项目时，需要根据项目的整体情况，对整体的法律风险进行梳理及评估，并根据不同的风险及可能的后果，制定相应的防范机制及处理机制。

如何规避法律风险

规范工程咨询市场

总体而言，加强工程咨询过程中的法律风险防范，首先应该重视工程咨询的作用，让“专业的人做专业的事情”，最大效能地发挥咨询单位的作用。在此基础上，应该建立规范的工程咨询市场， 包括建立一定的市场准入资质、完善资质管理体系、加强行业自律管理等等，以从根本上提高工程咨询的水平。

坚守项目合规的底线

目前,法律法规及政策文件对项目的合规性要求越来越高，合规与否关系着项目能否顺利实施及落地。因此，无论政府方、投资人或是其他参与主体，都应该坚守项目合规的底线，这也是项目能够顺利实施完成的前提及基础。

重视合同谈判 做好合同管理

在实施工程项目过程中，应对合同文件这一“实施指南”以及“核心文件”予以高度重视，以为项目执行提供有约束力及有效的依据及支撑。在设计合同文件时，双方应合理设置风险分配机制、明确各方的权利义务以及违约责任。同时，将合同谈判结果充分反映到合同文件中，作为双方后续实际履行的依据。

除此之外，在合同签署后，还应加强合同的履约监管，对于不符合实践无法实施的条款，及时根据实际情况启动再谈判程序。

重视全过程工程咨询服务中的法律咨询

国家发展改革委、住房和城乡建设部联合印发的《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号）提出，在房屋建筑和市政基础设施领域推进全过程工程咨询服务发展，鼓励发展多种形式全过程工程咨询、重点培育全过程工程咨询模式、优化市场环境、强化保障措施等方面提出一系列政策措施。

《意见》中的全过程咨询，从实施阶段而言，涵盖了项目投资决策、工程建设、运营等项目全生命周期。从内容上而言，包括了招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理、法律等在内的“大咨询”。

在项目实施的各个阶段，均存在相应的法律风险，且该类法律风险并不是完全割裂的，某一个阶段的法律风险可能影响的是整个项目的后续实施，并可能引起“连锁反应”。在此基础上，打造建设工程全流程法律服务显得尤为关键。

全流程法律服务，即从合约规划阶段，到合同结算阶段全过程的法律服务。一方面，法律咨询顾问可以参与提供工程项目投资决策综合性服务，为项目业主提供与项目相关的政策、法规的分析论证，协助项目业主论证项目开发的利益最优路径，并为其提示在相关模式下进行开发而可能导致的风险。另一方面， 可以提供全过程工程咨询中的合规审查服务，对工程建设过程中的合规问题进行排查，结合项目实施的整体背景情况、各方的诉求、项目实际进度情况等，为工程投资建设提供全面的法律风险防范服务。在此基础上，实现为工程项目实施“保驾护航”。

本文刊载 /《桥隧产业资讯》杂志

2019年 7月刊 总第37期

作者 / 靳林明

作者单位 / 世泽律师事务所